正是这种意外及从中获得的新经验,构成了调研对既有经验的反思性意义。
而如何有效地提升法律职业阶层的创造力和人民群众的需求力,现今各地的法治试验并未取得任何有价值的探索成果。地方法制是各地在法治原则指导下形成的实施法律的规则和制度。
泽国模式是指通过随机抽样产生民意代表参与政府预算项目编制的协商机制。先行法治化是浙江省法学界首次倡导的学理概念,这一提法同时也得到地方相关部门的重视和肯定在具有抽象性的理论中,经验的痕迹往往被隐藏、被消弭。[7]参见伽达默尔:《真理与方法》(上),洪汉鼎译,上海译文出版社1992年版。目前,法律实证研究的经验偏差较为明显,这主要表现在三个方面。
个人经验对于法律实证研究而言,显然并非坏事,甚至可以说,生活经验越丰富的学者,越有条件接近法律现象的本质,越容易找到法学问题的正确答案。[3]贺雪峰:《中国农村研究的主位视角》,《开放时代》2005年第2期。只是在某些特殊情况下,即在对某人的法律权利的损害并不意味着会对他造成任何伤害时,而且他也不会提出什么反对意见时,才可以允许这种伤害的发生。
因此,如果剥削掉某些人的自由权、使其卖身为奴可以更好地满足功利最大化的要求,就应该允许奴隶制的存在。通过把权利建立在规范的基础之上,而不是建立在直接的功利最大化之上,规则功利主义可以在建立权利的同时包含尊重这种权利的道德义务。而对于制度功利主义来说,人与人之间的重复合作是制度的最重要基础,它不会允许个人或国家基于自身功利的考虑违反相互合作,因为这样就会减少社会制度的总功利。按照双层功利主义理论,在直觉层面上每一个人不一定能够掌握充分的信息,因此应该遵守权利的限制。
第二种是不被他人有义务去阻止我做某事的权利,如:我有尽量使自己当选的权利,他人没有义务阻止我的这种努力。规则功利主义通过道德教育来培养人们的同情心和利他主义情感,使得他人也能把所有人的功利最大化作为理论的目标,从而可以达到所有人功利的最大化。
{8}(P152-153)对于双层功利主义来说,权利都可以被功利最大化的考虑压倒。第二,双层功利主义在本质上仍然是行为功利主义的。假定玛丽租用了一处带车库的房子,进人车库需要经过一条私人车道,只有她才拥有使用这个私人车道的权利。在Z情况下,L自己阅读该书。
另外,即使承认功利主义可以为权利提供一种合理的地位,也仍然不能说明它的权利理论就是完善的,因为功利主义不能为尊重这种权利提供充足的道德力量,即:其不能为人们对于这些权利的尊重提供充足的理由。{5}(P148-149)卖身为奴这一行为本身没有任何不合理性,虽然在经验的现实中这种可能性是几乎不会存在的,但是,依据理论自身的逻辑并不能排除这种可能性。个人按照功利原则行事的动机是普遍仁慈的观念,每一个行为功利主义者都会持有这种动机,因此他们会把功利最大化当作首要目的。第一,理想的道德规范必须足够简单,以至于其能够被社会中绝大多数人掌握。
当代功利主义者通过双层功利主义、规则功利主义和制度功利主义等不同的理论形态修正了功利主义的权利观,并为奠基于功利的权利理论做出了有力辩护。黑尔基于直觉层面来赋予权利的重要性,并把权利定义为偏好的满足和集合与偏好的挫折的集合之间的平衡功利的最大化。
如果承认这种可能性,即允许卖身为奴,就明显与我们现代社会所推崇的自由和平等的价值相背离,因此,传统功利主义的权利观是不合理的。{6}(P30)现在的问题是,玛丽的权利来自于社会制度的安排,是一种法律权利。
功利主义不应该被完全扫地出门,我们应该认真对待当代功利主义及其权利观。 【摘要】如何看待权利与善的关系,是当代政治哲学争论的核心问题之一。在这种交易中,一个人有权利交易或者不交易,这些行为并不会涉及到对他人权利的侵犯。其次,森把论证的基础建立在两个人之间的讨价还价之上,认为一个人权利的实现必然会损害另一个人的权利。本质的权利是形而上学或者抽象的,对它的确定非常简单,其不能顾及到子类、区别或例外的情况,单纯以权利为基础时,会不允许例外情况的存在,然而,这种权利可能会产生一些不可接受的后果,因而这种本质的权利是不够灵活的。第二,在某些特殊情况下,社会和国家在一定程度上能够认识到可以对个人的某些功利进行一定程度的人际比较,此时其也就可以为了功利最大化而对个人权利进行一定程度的限制,如为了国家安全可以限制个人的一些自由。
维系一种制度的理由和服从制度规则的理由是不同的,不能由前者推出后者,即不能在建立一种权利制度后就理所当然地认为个人一定会遵守这种制度,因为个人遵守制度的理由并不来源于制度本身。对于制度功利主义来说,在无需进行功利的人际比较或者无法进行人际比较的场合,按照制度行事能够产生最大的功利。
在个人行为的层面上,制度功利主义与行为功利主义是一致的,他们都允许个人对功利大小的判断,但是,制度功利主义并不等同于行为功利主义,因为后者只把个人对功利大小的计算作为中心,而前者不只强调个人对功利大小的计算,还强调制度对于个人的影响,它认为个人行为的动机不只是受个人对功利大小计算的影响,更受制度所提供的动机的影响。特别是在对制度层面的东西进行判断时,个人只依赖于制度所提供的动机,而不会受到个人对功利大小的计算的影响。
而且,此时玛丽并没有在家,此人没有办法征得玛丽的同意。因为有思想的功利主义者并不是只把个人的功利最大化,而是把所有人合在一起的功利最大化作为其理论的基础。
但是,我们完全可以假设玛丽和这位要停车的人都知道所有相关信息,那么,按照双层功利主义的理论,为了功利最大化的实现,就应该允许此人把车停在玛丽的私人车道上。基于对传统功利主义及其权利观所存在的缺陷的充分认识,当代功利主义、首先是双层功利主义对传统功利主义及其权利理论提出了很多颇有价值的修正。功利主义主张善的优先性,而功利就是善,权利的基础是功利。而且,如果我们道德地进行思考,其他人的意愿将会是和每一个其他人的以及我们自己的意愿平等的。
{19}(P152-157) 森的批评并不能驳倒制度功利主义的权利理论。我们首先需要对自己的财产拥有所权利,然后才能用它同别人进行交换。
对于这种平等尊重的理论如何实现的问题,黑尔只是认为这在直觉的层面就可以得到很好的解决,但是,在直觉的层面上,我们并不能真正做到对权利的平等尊重,因为黑尔的理论在本质上是行为功利主义的,他总是不自觉地从直觉层面滑向批判的层面,从而可能总是会要求直接求助于功利最大化的理由来解决权利冲突的问题,这就可能损害个人的某些偏好和权利。在直觉层面上,我们能够认识到个人所具有的特殊性,并且能够依据这种特殊性来考虑道德和权利规定,所以,他人的偏好和我的偏好都会被赋予同样的重要性,而不会损害个人的特殊性,也就不会损害某些人的权利。
例如:在田间散步时,如果这并不会对他造成任何伤害,也不会遭到他的反对的话,我可以为了操近路而穿过邻居家的草坪。直觉的层面应用于实际的道德思考。
三、规则功利主义对权利的证明 规则功利主义认为,正确的行为是被道德规范所允许的行为,这种道德规范对主体所属的社会来说是最优的。 【参考文献】 {1}[美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章译.上海:上海三联书店,2008. {2}[澳]J.J.C.斯马特,[英]伯纳德·威廉斯.功利主义:赞成与反对[M].牟斌译北京:中国社会科学出版社,1992. {3}J. J. C. Smart. Distributive Justice and Utilitarianism[A].In John Arthur, William H. Shaw. Justice and Economic Dis-tribution[C].Englewood Cliffs, New York : Prentice Hall, 1991. {4}James Griffin. Toward a Substantive Theory of Rights[A].In R. G. Frey(ed.).Utility and Rights[C].Minneapolis :University of Minnesota Press ; Oxford : Basil Blackwell, 1984. {5}David Lyons. Nature and Soundness of the Contract and Coherence Arguments[A].Norman Daniels. Reading Rawls[C].Stanford: Stanford University Press, 1989. {6}[美]戴维·里昂斯.功利与权利[A].曹海军权利与功利之间[C].南京:江苏人民出版社,2006. {7}R. M. Hare. Essays on Political Morality[M].Oxford: Clarendon Press, 1989. {8}R. M. Hare. Moral Thinking: Its Levels, Method, and Point[M].New York : Oxford University Press, 1981. {9}[澳]J. L.麦基.权利、效用与普遍化[A].曹海军.权利与功利之间[C].南京:江苏人民出版社,2006. {10}[英]R. M.黑尔.权利、效用与普遍化:对麦基的回应[A].曹海军.权利与功利之间[C].南京:江苏人民出版社,2006. {11}William H. Shaw. Contemporary Ethics: Taking Account of Utilitarianism[M].Malden: Blackwell, 1999. {12}Richard B. Brandt. Morality, Utilitarianism, and Rights[M].Cambridge : Cambridge University Press, 1992. {13}Richard B. Brandt. The Real and Alleged Problems of Utilitarianism [J].The Hastings Center Report, 1983,(2). {14}[美]约翰·海萨尼.海萨尼博弈论论文集[M].郝朝艳等译.北京:首都经济贸易大学出版社,2003. {15}James Wood Bailey. Utilitarianism, Institutions and Justice[M].Oxford : Oxford University Press, 1997. {16}Russell Hardin. Morality within the Limits of Reason[M].Chicago: the University of Chicago Press, 1988. {17}Russell Hardin. The Economics of Knowledge and Utilitarian Morality[A].Brad Hooker .Rationality,Rules, and Utili-ty: New Essays on the Moral Philosophy of Richard B. Brandt[C].Boulder: Westview Press, 1993. {18}Russell Hardin. The Utilitarian Logic of Liberalism [J].Ethics, 1986,(1). {19}Amartya Sen. The Impossibility of a Paretian Liberal[J].Journal of Political Economy, 1970,(1). {20}Arthur Kuflik. The Utilitarian Logic of Unalienable Rights[J].Ethics, 1986,(1). 进入专题: 权利 功利 功利主义 。制度功利主义不会要求行为者为了更大功利而轻易地损害某些权利,因为制度本身为了保持稳定性,就会要求人们对于权利的足够重视,并把这种重视当作是一种制度化的内在要求。对于权利的问题,规则功利主义认为,一个人的道德权利大约是那种会被他国家中(或者世界或者其他什么)的那些可证明的道德规范(或者道德地证明的法律)所保护的东西。
但是,无论如何,玛丽的权利都没有得到其他人的尊重。也就是说,规则功利主义应该努力把道德规范内化为人们自觉遵守的一种内在规则,因为只有这样才能够减少人们遵守规则时所需要的成本。
在日常生活中,经验会告诉我们,奴隶制早已不存在了,现代社会在满足个人的一些基本自由的前提下,通过工资的激励、技术的发展等手段,可以比极端残酷的奴隶制更能促进功利的提升,而且,个人自由而平等的发展更能激发出人们生产和创造的热情。这种将被保护的东西的内容是由可能的社会利益来确定的,这些社会利益能够获得或者保持适当的道德和法律规范。
{18}(P67)而并不是说在任何时候、特别是在个人可以自愿地放弃选举权的意义上说这种权利是不可剥夺的。对于功利主义可能会损害个人权利的批评,规则功利主义者认同双层功利主义的论证思路。